专题五　担保物权


　　知识点概要

专题五

要求

要点

担保物权

掌握

抵押权（10、09年）

熟悉

质权（14年）

留置权（11年）

　　
　　知识点一　抵押权
　　（一）抵押权的不可分性
　　1.债权未受全部清偿前，担保权人可就担保物的“全部”行使权利。
　　2.债权部分消灭时，债权人仍就未清偿部分的债权对担保权的“全部”行使权利。
　　3.担保物部分灭失，残存部分仍担保债权全部。

　　（二）抵押财产的范围
　　1.抵押的财产范围

抵押的财产范围

禁止抵押财产

（1）建筑物和其他土地附着物
（2）建设用地使用权；
（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（4）生产设备、原材料、半成品、产品；
（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（6）交通运输工具；
（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产

（1）土地所有权；
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；
提示：法律规定可以抵押的除外
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施；
（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；
（5）依法被查封、扣押、监管的财产；
（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产

　　2.房地一体原则
　　（1）城市房地产：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押；以建设用地使用权抵押的，该国有土地上的房屋同时抵押（地随房走、房随地走、房地一体）。
　　（2）乡村土地：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；
　　提示：以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押（只能地随房走，不能房随地走）

　　（3）城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。
　　提示：需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
　　（4）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
　　提示：该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

　　【例题·多选题】下列财产中，可以作为抵押物的有（　）。
　　A.机动车
　　B.建筑物
　　C.正在制作的生产设备
　　D.家庭联产承包的土地承包经营权

『正确答案』ABC
『答案解析』本题考核抵押财产。（1）建筑物和机动车都是可以抵押的；AB要选。（2）经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押；C要选。（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以用于抵押，但对于依照农村土地承包经营法的规定取得的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（家庭承包）是不能用于抵押的；D不选。

　　（三）抵押权的设定
　　1.抵押权设立
　　（1）当事人应当采取“书面形式”订立抵押合同。
　　（2）抵押合同的“流押条款”无效
　　订立抵押合同时，抵押权人和抵押人“不得”约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。
　　但“流押条款”条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。
　　提示：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有，但“流质条款”的无效不影响质押合同其他部分的效力。

　　2.抵押权的生效

不动产抵押：登记生效

动产抵押：登记对抗

（1）建筑物和其他土地附着物；
（2）建设用地使用权；
（3）荒地等土地承包经营权；
（4）正在建造的建筑物。

（1）生产设备、原材料、半成品；
（2）正在建造中的船舶、航空器；
（3）交通运输工具。

抵押权自登记之日起设立。
提示：未办理登记，不影响抵押合同生效。

抵押权自抵押合同生效时设立。
提示：未经登记，不得对抗善意第三人。

　　3.动产浮动抵押
　　经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
　　解释（1）：浮动抵押的设立以合同生效为条件。未经登记，不得对抗善意第三人（登记对抗主义）。
　　解释（2）：即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　习题演练

　　【试题·多选题】（2010年）甲公司向乙银行借款，同意以自己现有以及将有的全部生产设备、原材料、产品、半成品进行抵押。根据担保法律制度的规定，下列关于该抵押的表述中，正确的有（　）。
　　A.甲公司与乙银行协商一致时，抵押权设立
　　B.甲公司与乙银行协商一致，并达成书面协议时，抵押权设立
　　C.该抵押权非经登记不得对抗善意第三人
　　D.如第三人乙向甲公司支付了合理价款并取得抵押财产的，则抵押权不得对抗该第三人

『正确答案』BCD
『答案解析』本题考核浮动抵押。（1）浮动抵押必须经过“书面协议”；A错误，B正确。（2）浮动抵押的设立是以合同的生效为条件，不以登记为要件。但是不登记的，抵押权不能对抗善意第三人；C正确。（3）在动产浮动抵押“结晶”之前，即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人；D正确。

　　【例题·多选题】郑某开办公司资金不足，其父将3间祖屋以25万元卖给即将回国定居的郭某，但其父还未来得及办理过户手续即去世。郑某不知其父卖房一事，继承了这笔房款及房屋，并办理了登记手续。随后，郑某以3间祖屋作抵押向陈某借款10万元，将房产证交给了陈某，但没有办理抵押登记。下列选项正确的有（　）。
　　A.郑某的父亲与郭某之间的房屋买卖合同有效
　　B.郑某享有房屋的所有权
　　C.郑某在其父亲去世后，有义务协助郭某办理房屋过户手续
　　D.陈某对房屋不享有抵押权

『正确答案』ABCD
『答案解析』本题考核抵押权的设立。（1）郑某的父亲和郭某之间虽然没有办理房屋过户登记手续，但并不影响房屋买卖合同的效力，他们之间的房屋买卖合同是有效的，郭某虽未取得房屋的所有权，但享有合同债权；A正确。（2）因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。郑某的父亲与郭某未办理房屋过户登记手续，房屋仍然属于郑某父亲所有，郑某自其父亲死亡时，可以在继承开始时取得该房屋的所有权，郑某实际取代了其父在房屋买卖合同中当事人的地位，所以郑某有义务协助郭某办理房屋过户手续；BC正确。（3）以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因为郑某和陈某之间的抵押未办理抵押登记，因此抵押权不成立，陈某对房屋不享有抵押权；D正确。

　　（四）抵押担保的范围
　　1.根据《物权法》的规定，担保物权（抵押、质押、留置）的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

　　2.抵押物范围
　　（1）抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
　　（2）抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；
　　提示：第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
　　（3）抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。
　　提示：抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
　　3.物上代位性
　　担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

　　【试题·多选题】（2009年）甲公司从某银行获得贷款1000万元，并以其A房屋（价值500万元）提供抵押担保，同时，乙公司以其B房屋（价值800万元）为甲公司贷款提供抵押担保。贷款到期时，甲公司尚欠银行400万元的本息未还。在银行催讨欠款期间，A房屋因火灾发生严重损坏，价值仅余350万元。火灾责任人丙向甲公司赔偿了50万元，丁保险公司向甲公司赔付保险金80万元。下列财产中，银行享有优先受偿权的有（　）。
　　A.A房屋
　　B.B房屋
　　C.丙赔偿给甲公司的50万元
　　D.丁公司赔付甲公司的80万元保险金

『正确答案』ABCD
『答案解析』本题考核抵押担保的范围。在抵押物灭失、毁损的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。本题中，A房屋毁损的，银行就A房屋本身的拍卖价款和保险公司的保险金、第三人的赔偿金和B房屋有优先受让权。

　　（五）抵押权人的优先受偿权
　　1.债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在“知道或者应当知道撤销事由之日起1年内”请求人民法院撤销该协议。
　　2.土地出让金优先于抵押权
　　拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，应先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。

　　（六）抵押物转让限制和涤除权
　　1.抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
　　2.抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外（涤除权）。

　　【例题·多选题】陈某向贺某借款20万元，借期2年。陈某以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的有（　）。
　　A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意
　　B.如陈某经贺某同意将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存
　　C.如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意
　　D.如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为还须得到贺某同意

『正确答案』ABC
『答案解析』本题考核抵押物的转让。（1）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；AB正确。（2）抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外；C正确，D错误。

　　（七）抵押权人的孳息收取权
　　1.债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。
　　提示：抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
　　2.抵押权人所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　【例题·单选题】甲将已出租给乙的房屋作为贷款担保抵押给丙，在债务履行期满后，甲不履行到期债务，丙为行使抵押权请求人民法院将该房屋扣押，并通知了乙。下列说法中，正确的是（　）。
　　A.该房屋抵押权自抵押合同生效时设立
　　B.该房屋租金属于天然孳息
　　C.自甲不履行到期债务之日起，丙有权收取该房屋租金
　　D.自人民法院扣押该房屋之日起，丙有权收取该房屋租金

『正确答案』D
『答案解析』本题考核抵押权的孳息。房屋抵押权，自登记时设立；选项A错误。房屋租金属于法定孳息，选项B错误。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息；选项C错误，选项D正确。

　　（八）抵押VS租赁

先抵押后出租：抵押权优先

抵押权设立后抵押财产出租，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
（1）抵押人未书面告知承租人该财产已抵押，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；
（2）抵押人已书面告知承租人该财产已抵押，损失由承租人自己承担

先出租后抵押：租赁权优先

订立抵押合同前抵押财产已出租，原租赁关系不受该抵押权的影响。

　　（九）抵押权的实现
　　1.抵押物拍卖价款的清偿顺序：
　　（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。
　　2.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。
　　3.抵押权已登记的先于未登记的受偿。

　　4.顺位在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺位在先的抵押担保债权的部分受偿。
　　5.顺位在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺位在后的抵押担保债权。
　　6.抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
　　7.抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位，同时，抵押权人与抵押人也可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　【例题·单选题】东方公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因东方公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。根据《物权法》的规定，关于三家银行对该价款的分配，下列选项中，正确的是（ ）。
　　A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元
　　B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元
　　C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元
　　D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

『正确答案』C
『答案解析』本题考核抵押权变更顺位。（1）如果不变更抵押权的顺序，乙银行作为第二顺位的抵押权人，可以得到清偿的数额为300万元；（2）甲银行和丙银行交换抵押权的顺位时，未经乙银行的书面同意（乙银行并不知情），不得对乙银行产生不利影响。因此，乙银行可以得到清偿的数额仍为300万元，剩下的300万元给丙银行（丙银行通过交换，其抵押权的顺位已经优先于甲银行）。