保证:

1)担保人的缔约过失责任

主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错则不承担民事责任;担保人有过错的,应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。

2)保证合同

①保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上,以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

②第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。

3)保证方式

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,承担“连带”保证责任。

4)保证责任

①保证期间,债权人许可主债务人转让债务的,应当取得保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务部分,不再承担保证责任。

保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人,保证债权同时转让,保人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。当事人之间另有约定的除外

保证期间,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主合同变更,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

5)人保+物保

①物保由主债务人提供:先主后次

当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的,债权人应当首先执行主债务人提供的物保,保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

②物保由第三人提供:没有先后顺序

当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的,债权人可以执行第三人的物保,也可以首先要求保证人承担保证责任。

在保证与第三人提供的物保并存的情况下,如果其中一人承担了担保责任,则只能向主债务人追偿,“不能”向另外一个担保人追偿。

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【例题·多选题】甲向乙借款5万元,乙要求甲提供担保,甲分别找到友人丙、丁、戊、己,他们各自作出以下表示,其中构成保证的有( )。
  A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”
  B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,本人愿代还3万元”
  C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款,由本人负责”
  D.己在甲乙的借款合同空白处签署自己的名字“己”,并未写明“保证人”字样,合同中也没有保证条款

『正确答案』ABC
『答案解析』本题考核保证。保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上,以保证人身份签字或者盖章的,保证合同成立。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。但是当事人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实不能推定其为保证人的,出借人不能要求当事人承担保证责任。